Rechterlijke reflectie na de toeslagenaffaire: herstel van het recht als dialoog

Dit artikel verkent de dialoog in de rechtspraak, preciezer geformuleerd: het recht als dialoog. Wij bestuderen de beschadiging van die dialoog door het toeslagenschandaal, en de reparatie ervan door middel van het reflectieproject van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (kortweg ‘de Afdeling’). Eerst verhelderen wij de betekenis van ‘dialoog’ en ‘reflectie’, vervolgens het dialogische karakter van recht en rechtspraak. Na een beschrijving van het toeslagenschandaal evalueren we kritisch de poging van de Afdeling tot herstel van de dialoog door middel van reflectie.

Reflectie is een praktijk, een reflective practice. Professionals maken doorgaans deel uit van zo’n praktijk, waarin reflectie niet alleen bestaat als een interne dialoog van een individu maar ook als groepsproces. [1] Dergelijke reflectie voedt een systeem van monitoring dat gericht is op leren, beter presteren en innoveren. Reflectie is afgeleid van het Latijnse werkwoord reflectere, dat om- of terugbuigen betekent. Het is een activiteit waarbij iemand gericht nadenkt over opgedane kennis of uitgevoerde activiteiten. Een doel ervan is leren en voor een professional betekent dit vat krijgen op praktijkkennis en praktisch handelen. De filosoof, psycholoog en onderwijsvernieuwer John Dewey omschrijft reflectie als een persoonlijk cognitief proces dat bestaat uit het internaliseren en overdenken van een ‘buitenwereldse’ ervaring en deze in verband brengen met eerder opgedane ervaringen. [2] Wanneer bij reflectie de nadruk ligt op zelfonderzoek of introspectie wordt wel gesproken van zelfreflectie; (zelf)reflectie kun je op verschillende manieren classificeren, zoals naar tijdstip (‘in het moment’ of achteraf) of naar niveau: zo wordt kritische reflectie gezien als een complexe variant van reflectie die meer ervaring en inspanning vereist. [3]

In de filosofie en psychologie wordt reflectie omschreven als een dialoog met jezelf. Het is een individueel proces dat moeilijk te doorgronden is door anderen. [4] In een domein als management ziet men reflectie graag als een collectief, gesitueerd proces dat als doel heeft een organisatie beter te laten functioneren. Hier leert niet alleen het individu, maar ook de organisatie. Reflectie zou je in dit geval kunnen typeren als ‘publiek’ en ‘organisatiegericht’. Vince en Reynolds wijzen bij dit reflectietype op het belang van zicht op emotionele en politieke processen in de organisatie die reflectie kunnen bemoeilijken. [5] Leering vat bovenstaande mooi samen. Zij ziet reflective practice als een levenshouding waarin de zelfbewuste professional als een zelfsturende levenslang lerende kritisch reflecteert op praktijk en theorie. Deze professionals reflecteren collectief, en ondernemen op basis van verworven inzichten actie om hun praktijk te verbeteren.’ [6]

Individuele reflectie en collectieve reflectie zijn lastig te onderzoeken omdat processen zich voornamelijk afspelen binnen de hoofden van personen. De resultaten ervan, bijvoorbeeld wanneer die zijn neergelegd in rapporten, zijn wel te onderzoeken. Voor een goed beeld van de opbrengst, is het belangrijk om die resultaten door een externe onafhankelijke partij te laten onderzoeken. Als de reflectie goed is uitgevoerd, is dat te zien aan de resultaten. In de betreffende organisatie zou dan zichtbaar moeten zijn hoe de reflectie heeft bijgedragen aan leren (individuele en collectieve groei) en innoveren (organisatorische verandering en vernieuwing).

Het recht bestaat uit taal. Dat kunnen geschreven juridische teksten zijn, maar ook mondelinge communicatie, zoals bij een huwelijkssluiting. Zelfs niet-talige handelingen als een arrestatie zijn pas wat ze zijn dankzij hun inbedding in de rechtstaal: ze moeten gebaseerd zijn op in het recht omschreven bevoegdheden en binnen wettelijke grenzen blijven, anders zijn ze ongeldig. Dan is het geen arrestatie, maar een onrechtmatige vrijheidsberoving. Het recht is een taal die status en betekenis geeft aan handelingen. [7] Om werkzaam te zijn, moeten die betekenissen toegankelijk zijn. Tegenwoordig staan alle wetten op wetten.overheid.nl en veel toelichting op regels en procedures is ook online te vinden. Geliefden kunnen zo te weten komen hoe zij kunnen trouwen, en verdachten kunnen hun rechten opzoeken. Meestal werkt het recht echter zonder dat er procedures aan te pas hoeven komen: dagelijks worden probleemloos duizenden rechtsregels toegepast en nageleefd zonder dat de betrokkenen daarbij stilstaan. Denk aan verkeersregels, bepalingen uit arbeidsovereenkomsten en regels van koop en verkoop. Vaak weten mensen niet eens dat zij regels naleven, omdat die regels aansluiten bij wat als vanzelfsprekend geldt in het maatschappelijke verkeer. Het dagelijkse regelvolgend gedrag wordt wel de ‘reproductie van het recht’ genoemd. [8] Dit verschijnsel is vergelijkbaar met grammatica: mensen kunnen een taal spreken zonder zich bewust te zijn van de regels die ze daarbij toepassen. Ook in die zin is het recht taal, namelijk de ‘grammatica van de samenleving’. [9] Soms is het niet direct duidelijk wat het recht nu precies voorschrijft, of is nieuw recht nodig. Dan moet juridisch advies ingewonnen of een juridische procedure gestart worden. Hierbij is het onvermijdelijk dat er gecommuniceerd wordt, letterlijk: iets ‘gemeenschappelijk gemaakt’ wordt. En omdat het recht voor zijn werking legitimiteit nodig heeft, kan deze communicatie geen eenrichtingsverkeer zijn. Legitimiteit is naar haar aard dialogisch. [10] Niet elke talige interactie is een dialoog: een dialoog heeft een positieve en opbouwende connotatie. [11] Dat komt bijvoorbeeld terug in de wetgevingsprocedure: de regering komt met een wetsontwerp, dat aan de Afdeling Advisering van de Raad van State wordt voorgelegd en door het parlement wordt besproken. Burgers hebben dat parlement gekozen door te stemmen bij de verkiezingen. Tussen diverse instituties vindt zo een dialoog plaats, die weer wordt voortgezet door rechters die de wet interpreteren. Juristen spreken dan van een ‘constitutionele dialoog’. [12] Wanneer de betrokken partijen elkaar serieus nemen en elkaars perspectieven en belangen meewegen, wint de tot stand gebrachte regeling aan legitimiteit. Omdat ook de volksvertegenwoordiging hieraan deelneemt, is het cliché ‘we hebben in dit land toch met zijn allen afgesproken, dat…’ meer dan een retorische fictie.

Een van de meest directe vormen van rechtsdialoog is de zitting in een rechtszaak. Hierin zetten de partijen bij een geschil hun posities in gesprek met de rechter(s) uiteen, waarna de rechtbank een beslissing moet nemen. Die beslissing heeft in eerste instantie meer weg van een monoloog, omdat daar niet verder over onderhandeld kan worden. De dialoog kan weer op gang gebracht worden door hoger beroep aan te tekenen, maar dat kent na een of twee keer een einde. Het rechtssysteem is immers bedoeld voor de finale beslechting van geschillen. Voor de partijen is de dialoog over hun specifieke geschil dan voorbij, maar in het recht gaat het gesprek verder: er is jurisprudentie gevormd, waarover rechtswetenschappers en anderen kunnen discussiëren en waarnaar rechters en advocaten in latere verwante zaken kunnen verwijzen. Je zou dus kunnen zeggen dat het recht een doorlopende dialoog (of verzameling dialogen) is die geregeld onderbroken wordt door een beslissing in de vorm van een vonnis of een ander overheidsbesluit, zoals het aannemen van een wet of het vaststellen van de verkiezingsuitslag. In een concrete rechtszaak, op de zitting in gesprek met partijen, bij het vormen van zijn oordeel na afloop daarvan in de raadkamer en bij het schrijven van zijn vonnis, komt een rechter tot (nader) inzicht door zich dialogisch te verhouden tot de context van het onderhavige geval. Dat wil zeggen: de rechter ‘stemt […] zijn handelen af op de context en vormt de context naar [zijn] handelingen’. [13] In de rechtszaal vindt de dialoog plaats met de partijen, na afloop in de raadkamer tussen de rechters onderling en/of in de gedachten van de individuele rechter. [14] Een goede definitie van een legitimiteitsbevorderende dialoog in het recht is: ‘een praktijk van impliciete of expliciete communicatie tussen twee of meer actoren die wordt gekenmerkt door de (tijdelijke) afwezigheid van machtsverschillen en een gedeelde intentie om bij te dragen aan de interpretatie, het ontstaan of de wijziging van rechtsnormen’. [15] Dit heeft zowel betrekking op individuele rechtszaken als op de rechtspraktijk als geheel. De onderbrekingen van de dialoog zijn dan de momenten waarop een machtsverschil naar voren komt, dat berust op een wettelijke beslissingsbevoegdheid. Maar om legitiem te zijn, moeten die beslissingen ervan blijk geven dat ze op de voorafgaande dialoog gebaseerd zijn. Juristen, vooral in het bestuursrecht, noemen dat tegenwoordig responsieve rechtspraak. Deze term is terug te voeren op de bekende studie van Philippe Nonet en Philip Selznick, Law & Society in Transition: Toward Responsive Law. [16] Responsieve rechtspraak is een onderdeel van een responsieve rechtsstaat, waarin ‘de burger ervaart dat het bij de rechtsstaat om hem te doen is’, en waarin hij ‘serieus wordt genomen’ door een overheid die ‘daadwerkelijk geïnteresseerd [is] in zijn belangen en zijn standpunten’. [17] En dat betekent weer dat de rechter niet kan volstaan met de mededeling ‘uw klacht valt buiten de betreffende categorie van artikel X en wordt daarom afgewezen’, maar moet motiveren waarom in dit geval niet aan de belangen van de burger tegemoet gekomen kan worden en waarom zijn standpunten en argumenten niet doorslaggevend zijn. [18] Hier ging het mis in het toeslagenschandaal, zoals in de volgende paragrafen uiteen zal worden gezet: in het kielzog van de Belastingdienst toonde vooral de hoogste bestuursrechter door zijn summiere en met louter algemeenheden onderbouwde uitspraken geen interesse in de belangen en de standpunten van de procederende burgers, wier belangen door die uitspraken nu juist op grove wijze werden aangetast. Dit maakte dat die burgers zich niet serieus genomen voelden en vaak hun vertrouwen in de gehele overheid verloren. De bestuursrechtspraak handelde niet volgens het dialogische model van responsief recht, maar volgens het model van autonoom recht, een logisch voortvloeisel uit de rechtsstaatgedachte, die persoonlijke macht en willekeur bestrijdt door rechtsregels als hoogste macht te poneren. In de praktijk van de toeslagzaken waren de regels en procedures echter verworden tot autonoom doel op zich, [19] en daardoor juist weer een middel van willekeurige onderdrukking in plaats van bestrijding van willekeur.

In het kort verliep de rechtspraak in veel toeslagzaken (circa 2008-2019) als volgt. [20] Een ouder vraagt kinderopvangtoeslag aan voor het komende jaar, en de Belastingdienst/Toeslagen [21] kent een voorschot toe (aanvankelijk ging dat bedrag naar de ouder, later werd het geld direct naar de opvang overgemaakt). Het toegekende bedrag was nooit 100% van de geraamde kosten; de ouder moest altijd een deel zelf betalen, afhankelijk van het inkomen. Na afloop van het jaar moest de ouder verantwoording afleggen en de daadwerkelijke opvanguren en betalingen aantonen, zodat de definitieve toekenning vastgesteld kon worden. De Belastingdienst handhaafde zeer streng, wat na enkele jaren nog werd aangewakkerd door de parlementaire verontwaardiging over de ‘Bulgarenfraude’. [22] Iedereen die een administratieve fout maakte in de verantwoording (bijvoorbeeld een opvangcontract zonder handtekening) of een deel van de betaling van de eigen bijdrage niet kon aantonen (bijvoorbeeld €500), moest het hele voorschot (bijvoorbeeld €12.000) terugbetalen. Dat was vaak schier onmogelijk omdat de aanvrager die toeslag juist had gekregen vanwege een laag inkomen. Betalingsregelingen waren mogelijk, maar werden niet altijd door de Belastingdienst aangeboden. Gedupeerden konden geen toeslagen meer krijgen, dus geen opvang betalen, dus niet werken, en hadden daardoor nog minder geld, waardoor ze soms hun huis uit moesten, hun kinderen aan jeugdzorg moesten afstaan, en in een neerwaartse financiële en sociale spiraal terecht konden komen. Het juridische gevecht hiertegen was vaak uitputtend en zinloos. Eerst moest bezwaar gemaakt worden bij het orgaan dat het besluit had genomen, de Belastingdienst zelf dus, en daarna stond de gang naar de rechtbank open, waarna eventueel nog hoger beroep aangetekend kon worden bij de hoogste bestuursrechter, de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, kortweg de Afdeling. Deze Afdeling keurde die onredelijk strenge behandeling door de Belastingdienst meer dan tien jaar lang goed. Ze deed dat in navolging van de Belastingdienst evenwel op een bijzondere manier, namelijk via een onjuiste basering op de wet. [23] In de wet staat dat er naar aanleiding van de controle van de verantwoording een bedrag kan worden teruggevorderd, en dat de aanvrager dat bedrag vervolgens ‘in zijn geheel’ moet terugbetalen. Er staat dus niet dat een aanvrager bij een fout of tekortkoming altijd meteen het hele voorschot moet terugbetalen, en dat was ook niet de bedoeling van de wetgever bij het maken van de wet. De Belastingdienst heeft dat er later zelf van gemaakt om zijn beleid voor te kunnen spiegelen als dwingend voorgeschreven door de wet. En de Afdeling werkte hieraan mee door deze niet door de wet geëiste buitenproportionele terugvorderingen als rechtmatig te beoordelen met dezelfde verdraaiing van de wettekst. [24] Dit heeft de Afdeling nog altijd niet erkend. De voorzitter van de Afdeling spreekt van een duidelijke dwingende rechtsregel die niet anders geïnterpreteerd kon worden. [25] Zelfs wanneer dit juist zou zijn, kun je de betekenis dat bij tekortkomingen in de verantwoording altijd het hele voorschot – in plaats van een deel ervan – moet worden terugbetaald, er met de beste wil van de wereld niet in lezen. [26] Het is dezelfde redenering als wanneer een strafrechter voor een bepaald delict altijd de maximumstraf op zou leggen met het argument dat de wet dat nu eenmaal dwingend voorschrijft, of dat je dat dwingende karakter er in elk geval in kunt lezen. Een dergelijke onderbouwing van een rechterlijke uitspraak is niet bevorderlijk voor de communicatie. Het reflectierapport van de rechtbanken, dat enige tijd vóór het rapport van de Afdeling verscheen, stelt dit onder meer aan de kaak. [27] In veel uitspraken gebruikte de Afdeling in de onderbouwing steeds dezelfde algemene tekstblokken zonder de relatie daarvan tot het onderhavige geval uit te leggen, of inhoudelijk in te gaan op de argumenten van de appellant, met name die betreffende de evenredigheid van het besluit van de Belastingdienst. [28] Door deze gebreken is er geen sprake meer van een ‘(tijdelijke) afwezigheid van machtsverschillen’ en lijkt er geen ‘gedeelde intentie’ te zijn om ‘bij te dragen aan de interpretatie, het ontstaan of de wijziging van rechtsnormen’, zoals in de eerder geciteerde definitie van een institutionele dialoog die legitimiteit bevordert. Het getuigt ook niet van de attitude van kritische (gezamenlijke) reflectie die de volleerde reflective practitioner kenmerkt. Rechtzoekenden die ongelijk kregen, noch de lagere rechters wier beslissingen zonder veel omhaal van woorden werden vernietigd, voelden zich ‘gehoord’ – wat toch een essentieel aspect is van een dialoog. [29] Pogingen door lagere rechters om buiten de procedures om informeel in gesprek te komen met de rechters van de Afdeling op het zogenaamde ‘benen-op-tafeloverleg’ brachten daar geen verandering in. [30] De slachtoffers met wie de Afdeling heeft gesproken, ervaarden op de zitting dat hun verhaal ‘in vergelijking met het verhaal van de Belastingdienst niets waard was’. Dat hing samen met het feit dat ‘de Belastingdienst na de zitting in de gelegenheid is gesteld om aanvullende stukken in te dienen, die de ouder niet heeft kunnen inzien en waar de ouder niet op heeft kunnen reageren.’ Ook deze ouders voelden zich ‘gewantrouwd’ en niet ‘gehoord’. [31] De rechtspraak als dialoog faalde in vele rechtszaken omtrent kinderopvangtoeslag door een gebrek aan reflectieve attitude, en een gebrek aan dialoog binnen de organisatie, bij de concrete oordeelsvorming en binnen het instituut als geheel. Niet alleen de dialoog van het recht in concrete zaken (tussen partijen en rechters en tussen hogere en lagere rechters) liep vast, het hele toeslagenrecht als reflectief-dialogische praktijk werd erdoor gesaboteerd. Dat komt onder meer tot uitdrukking in het afbrokkelen van de legitimiteit van de uitvoerende en rechtsprekende instanties: gebrekkige dialoog en reflectie doen afbreuk aan legitimiteit. Niet de fraudeurs zorgden voor de ondermijning van de maatschappelijke steun voor het toeslagensysteem, de doorgeschoten fraudebestrijding deed dat. Uiteindelijk heeft de fixatie op fraudebestrijding ongetwijfeld een veelvoud van de kosten veroorzaakt die door de afschrikkende werking zijn bespaard. Onderdeel van die kosten is de daling van het algemene vertrouwen van de samenleving in de overheid. [32]

Rechters doen veel aan reflectie, het is zelfs de kern van hun beroep. Rechterlijke oordeelsvorming is namelijk niet alleen een dialogisch maar ook een reflectief proces: bij de individuele rechter krijgt dit proces gestalte als innerlijke dialoog en in de raadkamer wordt de dialoog gevoerd als groepsreflectie. [33] De in de inleiding beschreven reflectieve praktijk vindt men dus ook terug in de rechtszaal. Het is daarom in zekere zin verrassend dat juist een gebrek aan dialogisch-reflectief vermogen bij de Afdeling ten grondslag gelegen heeft aan haar rol in de Toeslagenaffaire. Aan de andere kant is het ook begrijpelijk dat zelfs rechters vastroesten in geijkte werk- en denkpatronen, omdat die het afdoen van zaken nu eenmaal vergemakkelijken en versnellen. En de werkdruk van rechters is feitelijk erg hoog, [34] zodat reflectie, die dergelijke patronen zou kunnen ondermijnen, eerder als vertragend en als sabotage wordt ervaren dan als een kans voor kwaliteitsverbetering. Onderzoek bevestigt zowel het belang als het tijdgebrek. [35] Minder verrassend is de grootschalige inzet van dialoog en reflectie ter reparatie van het vertrouwen in de bestuursrechtspraak in het algemeen en in de Afdeling in het bijzonder. De bereidheid om door reflectie en dialoog op basis van gelijkheid met andere partijen te zoeken naar oplossingen toont namelijk het nemen van verantwoordelijkheid en de wil om te leren en te verbeteren. Hier zullen we nagaan in hoeverre de interne reflectieve dialogen van de Afdeling, althans de verslaglegging daarvan, voldoen aan de criteria voor een succesvolle reflectie. Daarbij besteden we ook aandacht aan de oproep van de Afdeling tot externe dialogen. [36] Ten eerste steekt de Afdeling, zij het enigszins schoorvoetend, de hand in eigen boezem door alsnog te erkennen dat de wet een terugvordering van het gehele toeslagvoorschot niet dwingend voorschreef, [37] en dat een meer reflectief-dialogische cultuur wenselijk was: ‘Niet valt uit te sluiten dat een onvoldoende ontwikkelde cultuur van tegenspraak heeft bijgedragen aan het (te) lang vasthouden aan de ‘alles-of-niets’-lijn’. [38] Ook erkent de Afdeling dat reflectie om vertrouwen terug te winnen ‘permanente aandacht’ behoeft. [39] De verslaglegging van de reflectie is een afzonderlijk onderdeel van de operatie. Ze vormt de brug tussen twee reflectieve dialogen: de interne reflectiegesprekken en de externe dialoog ter verantwoording en verbetering. Die verantwoording is gericht aan de maatschappij in het algemeen, om het vertrouwen te herstellen, en aan de politiek in het bijzonder, om het eigen voortbestaan veilig te stellen. [40] Van de externe dialoog met onder andere collega-rechters, advocaten, wetenschappers, de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid en de Ombudsman verwacht de Afdeling een bijdrage aan de verbetering van de rechtspraak. [41] Ook met slachtoffers is gesproken, zij het minimaal, omdat het moeilijk was gedupeerden daartoe bereid te vinden. [42]

Verscheidene aspecten van de reflectie, zoals weergegeven in de reflectierapporten, en aspecten van die rapporten zelf voldoen niet of niet helemaal aan de criteria voor een goede en succesvolle reflectieve dialoog. Ten eerste signaleert de externe begeleidingscommissie dat de Afdeling de vraagstelling, de uitvoering en de verslaglegging van het onderzoek in eigen hand heeft gehouden. Pas na aandringen van de begeleidingscommissie heeft de Afdeling onafhankelijke gespreksleiders aangesteld, en na afloop van de gesprekken empirische wetenschappers bij het onderzoek betrokken. De Afdeling heeft daarnaast niets bekend gemaakt over de wijze waarop de gesprekken zijn gevoerd, noch over de selectie en de representativiteit van de in het verslag opgenomen uitspraken, aldus de begeleidingscommissie. Samen met de schoorvoetende, verhullende en ambtelijk-gedistantieerde toon van het reflectierapport maakt dit de aanbeveling van deze externe commissie extra prangend: dat de Afdeling haar eigen conclusies en aanbevelingen daadwerkelijk implementeert, en met name de ‘cultuur van interne en externe tegenspraak’ (lees: open constructieve dialoog) nadrukkelijke aandacht geeft. [43] Het tweede aspect dat niet helemaal voldoet aan de vereisten voor een open reflectieve dialoog is het verhullende taalgebruik in de rapporten. Een voorbeeld: ‘Benadrukt wordt dat de staatsraden de juristen moeten stimuleren om kritische vragen te stellen. Het wordt ook belangrijk gevonden dat staatsraden en juristen zich bij elk raadkameroverleg afvragen of de voorliggende beslissing een juiste, rechtvaardige beslissing is. Aanbevolen wordt altijd expliciet naar de consequenties voor de partijen en het evenredigheidsbeginsel te kijken.’ [44] In dit soort algemene opsommingen van wenselijke opvattingen komt de geslotenheid tot uitdrukking waarop de begeleidingscommissie kritiek heeft geuit. Wat ten derde niet in een open dialoog thuishoort, is het externaliseren van de verantwoordelijkheid. De Afdeling schuift de schuld deels door naar de rechtswetenschap, [45] deels naar de wetgever, [46] deels naar de werkdruk, [47] en deels naar zaken waarin wel sprake was van fraude.’ [48] Het element van evaluatie van de eigen rol en het gedrag binnen de eigen organisatie ontbreekt hier grotendeels. De reflectie-operatie wekt overigens de suggestie dat de Afdeling een initiatief tot iets nieuws neemt. Feitelijk is de rechtspraktijk één grote maatschappelijke dialoog waarvan de Afdeling altijd al onderdeel is geweest, wat ze zich pas heeft gerealiseerd toen het toeslagenschandaal maatschappelijke aandacht kreeg. Zoals de Ombudsman het formuleerde met betrekking tot de Belastingdienst: burgers ‘stuiten op een gesloten en niet-communicatieve overheid en verliezen hun vertrouwen’. [49] Daarna is de Afdeling zich meer als adequate deelnemer aan de rechtsdialoog gaan gedragen. Ook de gelijktijdige ‘kruisbenoemingen’ van leden van de Hoge Raad in de Afdeling en vice versa zouden aan meer dialoog moeten bijdragen, zodat men van elkaar leert, waarmee de rechtspraak kan worden verbeterd. [50] Wat de kruisbenoemingen gaan opleveren is nog onduidelijk. In elk geval heeft een kruisbenoemd lid (en latere president van de Hoge Raad) meebeslist in de veelgeciteerde standaarduitspraak uit 2014, waarin de onredelijk hardvochtige lijn inzake kleine tekortkomingen werd voortgezet. [51] Dit was midden in de buikpijntijd, en deze lijn is voorafgaand aan deze beslissing uitgebreid binnen de Afdeling besproken, maar toch gehandhaafd. [52]

Bij alle tekortkomingen betreffende de vorm van de reflectie en de verslaglegging ervan moet ook gezegd worden dat de operatie wel degelijk resultaten heeft opgeleverd. De reflectie zelf was in feite in 2019 begonnen, toen de maatschappelijke verontwaardiging ook tot de Afdeling was doorgedrongen, en zij de onredelijke ‘alles-of-niet-lijn’ verliet, ten gunste van een beoordeling van de evenredigheid van de gevolgen van een overheidsbesluit voor de betrokken burger, [53] wat overigens volgens de advocaten-generaal bij de Afdeling ook gewoon de taak van de bestuursrechter is. [54] De rechtswetenschap, de Ombudsman en anderen zijn ingegaan op de uitnodiging de dialoog met de Afdeling nadrukkelijker te voeren. Evenmin als rechterlijke uitspraken geeft dit echter uitsluitsel over de toestand van de interne communicatieve cultuur waar de begeleidingscommissie zich zorgen om maakte, en die cruciaal is: pas als die is verbeterd, is er zicht op bestendiging van de ingezette hersteloperatie.

Hoe bestendig de open reflectieve dialoog is, zal moeten blijken. Dat de Afdeling er niet in slaagde om aan te tonen dat het haar menens is, geeft te denken. Als die voorgenomen dialogen slechts zullen bestaan uit het ‘ophalen’ van informatie, waarmee vervolgens ronkende rapporten worden geproduceerd, dan hebben ze geen zin. Alleen het open gesprek met de daadwerkelijke bereidheid om te leren en te verbeteren heeft kans van slagen. Maar het is moeilijk om een jarenlang ingesleten werkproces met bijbehorende ideologische en institutionele rechtvaardiging los te laten. Dat over de interne cultuur en werkwijze niets bekend wordt gemaakt betekent helaas dat het niet valt te controleren of het reflectieprogramma daar verbetering in gebracht heeft. Bestuursrechtspraak is per definitie dialogisch, wat de Afdeling zich continu moet blijven realiseren. Dat betekent: responsiever worden, bereidwillig op de dialoog ingaan en zich opstellen als fatsoenlijke gesprekspartner. En dat betekent weer dat haar rechters een open houding moeten innemen op basis van gelijkwaardigheid met interesse voor het oplossen van de onderhavige problemen. Vooral de procederende burger moet zich als deelnemer aan de rechtsdialoog serieus genomen voelen. Die burger is namelijk niet alleen een passieve ontvanger van rechten en plichten, maar ook degene van wiens erkenning het gezag van de rechter afhangt. Dat te bereiken vergt meer dan een zelfgeregisseerde reflectie-operatie. Om dat doel te bereiken is een reflectievere houding van de Afdeling nodig: in concrete rechtszaken en, op gezette tijden, in algemene deliberaties over de bestaande lijnen in de rechtspraak. Oftewel: voortdurende oefening in het voeren van echte reflectieve rechtsdialogen.